Umowa niezgodna ze wzorem załączonym do SIWZ - jakie zapisy są wiążące?

Dziś studium przypadku. Wiem, że w praktyce zamawiających nietrudno o taką pomyłkę, także postanowiłam o niej słów kilka napisać. 

Wyobraźmy sobie, że ogłosiliśmy postępowanie. W terminie składania ofert postanowiliśmy dokonać modyfikacji treści SIWZ, a konkretnie wzoru umowy. Wykreowaliśmy np. jakiś nowy obowiązek wykonawcy. Podczas podpisywania umowy, przez pomyłkę, zapomnieliśmy o zapisie wprowadzonym poprzez modyfikację. Co teraz? Które zapisy są wiążące?

Wiążące są zapisy "zmodyfikowane".
Jak to jednak wytłumaczyć wykonawcy, któremu na rękę jest to, że nie ma "dodatkowego obowiązku"?

Już tłumaczę.
Wszyscy znamy katalog dopuszczalnych zmian umowy. Zawarty został w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko tam opisano sytuacje, których zaistnienie powoduje pojawienie się po stronie zamawiającego możliwości aneksowania umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Dopuszczone zostały:

  • Zmiany jednoznacznie określone tj. zmiany przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych – art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
  • Zlecenie dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych – warunki, których spełnienie przesądza o możliwości wprowadzenia przedmiotowych zmian, zostały wskazane w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
  • Zmiany niemożliwe do przewidzenia, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie – art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp  
  • Zmiana wykonawcy – art. 144 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
  • Zmiany nieistotne, niezależnie od ich wartości – art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 
  • Zmiany wartościowo bagatelne – art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przeglądamy katalog i próbujemy stwierdzić czy umowa w kształcie zmienionym w stosunku do wzoru po modyfikacji, może zostać zakwalifikowana jako "zmieniona w dopuszczalny sposób". 
Wątpliwości pojawić się mogą tylko przy zmianie nieistotnej. Ale i to nie pasuje, albowiem zmianę postanowień umowy, polegającą na odstąpieniu od zobowiązania wykonawcy do wywiązywania się z dodatkowego obowiązku jako, że wpływa ona na zmianę zakresu świadczenia, a jej wprowadzenie na etapie składania ofert mogłoby skutkować przyjęciem oferty innej treści, należy uznać za zmianę istotną i niedopuszczalną w świetle art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

No i jasne. Zmiana nie jest dopuszczalna w świetle art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. 

Szperamy w przepisach i widzimy, że zgodnie z art. 144 ust. 2 ustawy Pzp, postanowienie umowne zmienione z naruszeniem art. 144 ust. 1-1b, 1d i 1e ustawy Pzp, podlega unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy l wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu. 

Niedopatrzenie i tym razem nie przyniesie żadnych konsekwencji:)