Wykaz osób a tajemnica przedsiębiorstwa

Tytułem wstępu.....

Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest jawność postępowań.

Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi zatem jedynie wyjątek od tej zasady. W celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Mając na uwadze przywołany przepis oraz art. 8 ust.3 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są KUMULATYWNIE następujące wymogi:

  1. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
  2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
  3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
  4. zostanie zastrzeżona przez wykonawcę
  5. wykonawca wykaże, że zostały spełnione warunki wskazane w pkt 1-3.

Jako typowe przykłady informacji, które mogą podlegać zastrzeżeniu, wskazuje się:

  • dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży,  
  • źródła zaopatrzenia i zbytu.
Zastrzeżeniu nie podlegają natomiast np:
  • informacje, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00), tj. aktualny odpis z jawnego rejestru np. KRS
  • kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.
  • informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art.  86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy,  którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty,  terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków  płatności zawartych w ofercie,
Uwaga!

Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie to wskazuje, że obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej niżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Każde lakoniczne przytoczenie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa nie może prowadzić do skutecznego zastrzeżenia (zobacz wyrok KIO z dnia 28 lipca 2017 r., o sygn. KIO 1460/17). Pamiętaj jednak, że pojęcie "wykazać" nie jest jednoznaczne z pojęciem "udowodnić" (odsyłam np. do wyroku  KIO z dnia 12 czerwca 2017 r., o sygn. KIO 1015/17)

 Czy można uzupełniać/wyjaśniać informacje zawarte w wyjaśnieniu? Na to pytanie odpowiem niebawem, bo zbyt dalece odbiegam od tematu głównego.

I jak zwykle trudne zadanie przed zamawiającym. Mimo tysięcy różnych orzeczeń KIO naszprycowanych cennymi wskazówkami typu "pamiętaj....wykazać, nie udowodnić", to właśnie jego rolą jest przesądzenie czy wykonawca skutecznie tajemnicę zastrzegł.

Przechodząc do meritum. Klasyk. 90 % zamawiających zna to z autopsji. Żądamy przedłożenia wykazu osób a tu bach....wykonawca zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa. Drugi wykonawca żąda wglądu do dokumentów. I standardowe pytanie. Ujawnić czy nie ujawnić?

Patrzymy co na to KIO. I jak zawsze cenne od na pewno nie do na bank tak. I bądź tu mądry.  

Stanowisko 1 - Dane personelu/wykaz osób nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, i tu np.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 lutego 2017 r., o sygn. KIO 102/17; KIO 110/17 „Wykazanie, że informacja w wykazie osób stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest pozbawiona podstaw w rozumieniu art. 11 ust. 4 w związku z art. 1 i art. 3 ust. 1 u.z.n.k.. Przede wszystkim nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na tajemnice przedsiębiorstwa”.  

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 czerwca 2019 r., o sygn.  KIO 1034/19 "Niezasadne jest stanowisko Advatech, zgodnie z którym ujawnienie wykazu osób doprowadziłoby do umożliwienia konkurentom podkupienia pracowników. Taka argumentacja, zgodnie z orzecznictwem KIO (por. wyrok z dn. 6 lutego 2017 r., KIO 102/17, KIO 110/17) nie zasługuje na ochronę, a wręcz szkodzi dobru publicznemu, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób z wymaganymi kwalifikacjami i doświadczeniami. W szczególności odnosi się to do osób posiadających odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe".

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 lipca 2013 r., o sygn. KIO 1696/13 „Wszelkie dokumenty składane w postępowaniu, w tym także wykazy osób, są dokumentami podlegającymi ocenie i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa”. 

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14 „…jeśli wartością podlegającą ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym, że wykonawca współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w ewentualnej szkodzie, jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę osobę, (na co wskazywali wszyscy trzej wykonawcy), względnie - w wyniku jej odejścia do konkurencji (wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na rynku), to należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenie się przez wykonawcę przed utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów z tymi osobami "na wyłączność", czy wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich wypadku te porozumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa, jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe”.  

Stanowisko 2 - Dane personelu/wykaz osób mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, i tu np. 

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10 stycznia 2013 r., o sygn. KIO 2874/12 „Dane osób posiadających bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę choćby z tego powodu, że inni wykonawcy, funkcjonujący na rynku właściwym, mogą dane te wykorzystać do pozyskania pracowników dla siebie. Opatrzenie wykazu osób klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 marca 2012 r., o syn. KIO 457/12 „Nie ulega wątpliwości, że podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę "podkupywania".

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 lutego 2019 r., o sygn. KIO 92/19 "Dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa koniecznym jest, by posiadała ona wartość gospodarczą. Zastrzeżenie informacji dotyczących pracowników wykonawca uzasadniał obawą przed "podbieraniem" pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching), z pozyskaniem których poniósł wysokie koszty, a osłabienie tego zespołu pogorszyłoby jego pozycję na rynku. Mając na uwadze sytuację na rynku pracowników IT, należy uznać, że takie zagrożenie istnieje. Jednak, jeżeli nie zostaną ujawnione dane personalne tych osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane. Jednocześnie pozwoli to na zachowanie równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a interesem wykonawcy, którego pracowników dane w dalszym ciągu będą chronione".

Stanowisko 3 - Jako tajemnicę przedsiębiorstwa można zastrzec dane osobowe personelu (imię, nazwisko, nr uprawnień), nie zaś informacje dotyczące doświadczenia posiadanego przez dane osoby. 

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17 lipca 2014 r., o sygn. KIO 1354/14 „Przyjmując największą dozę ostrożności, Izba uznała, że wyłącznie personalia i nr uprawnień identyfikujące konkretne osoby wymienione w wykazie mogą ewentualnie stanowić przedmiot tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Z tego względu wyłącznie w tym zakresie Izba nie nakazała odtajnienia wykazu osób. Zamawiający winien jednak zmierzać do ustalenia, czy informacje te nie podlegały ujawnieniu na postawie zawartych umów w sprawie zamówień publicznych lub czy de facto nie są publicznie dostępne. Nawet jeżeli Zamawiający zaniecha takiego badania zakres informacji, których odtajnienie bezpośrednio nakazała Izba umożliwi Odwołującemu samodzielną weryfikację stanu rzeczy w tym zakresie”.

Jak widać, nie ma możliwości udzielenia jednoznacznej rekomendacji, co do tego czy dane kadry wykonawcy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak zwykle, istotne są okoliczności danej sprawy itd. 

Patrząc jednak na argumenty przeciwko zastrzeżeniu tj:

  • informacje o  wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym osób współpracujących/pracowników, stanowią własność tych osób, nie zaś przedsiębiorstwa.
  • tajemnica przedsiębiorstwa nie może być traktowana jako narzędzie ograniczające  rotację na rynku osób z wymaganymi kwalifikacjami i doświadczeniami- jest to z jednej strony szkodliwe dla dobra publicznego, z drugiej zaś szkodliwe dla danej osoby - hamuje bowiem wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na rynku

Dodając argumenty za możliwością zastrzeżenia tj:

  • dane wysokiej klasy specjalistów, których pozyskanie, wyszkolenie oraz wdrożenie do pracy w zespole wiązało się ze znacznymi kosztami dla wykonawcy, a osłabienie tego zespołu pogorszyłoby pozycję na rynku wykonawcy, zasługują na ochronę.
Stwierdzam, że wszystko w rękach wykonawców, którzy powinni przyłożyć się do omawianego "wykazania". Sama bowiem groźba podkupienia jego personelu nie wystarczy.