Zasada bliskości a ustawa Pzp

Co specyfika zamówienia to inne, nowe problemy proceduralne.

Tym razem bierzemy na tapetę zamówienie na unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych. Analizowałam orzeczenia KIO, jest ich kilka. Czy czegoś praktycznego się dowiedziałam? No niestety nie. Postanowiłam zatem, zmierzyć się z interpretacją przepisów w tym zakresie, a właściwie to z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach

Zgodnie z art. 20 ust. 3 pkt 2 oraz ust. 6 tej ustawy:

  • Zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
  • Zakaźne odpady medyczne mogą być unieszkodliwianie na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa.
  • Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Tak brzmią przepisy. Niby jasne, ale nie.... KIO postanowiło namieszać, i tu:

wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2017 r., o sygn. KIO 1066/17 "Ustawa z 2012 r. o odpadach, w tym art. 20 ust. 2 ustawy, nie zawiera norm prawnych, które stanowiłyby o nieważności oferty, w której zaoferowano świadczenie usługi zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia w miejscach dostępnych wybranemu wykonawcy położonych w określonej odległości od miejsca wytworzenia odpadów. (...) Z przepisu art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach nie wynika bezwzględny zakaz przewożenia odpadów stanowiących przedmiot zamówienia do miejsca przetwarzania odpadów położonego w określonej odległości od miejsca ich wytworzenia. Odległość tę bierze się pod uwagę z uprzednim uwzględnieniem hierarchii technologii i technik unieszkodliwiania odpadów, określonych w ustawie. Nie można zatem uznać, że tego rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.(...) Ponadto, przyjęcie, że przepis art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a wobec tego odstępstwo od jego zastosowania skutkuje nieważnością czynności prawnej, jako sprzecznej z ustawą z mocy art. 58 § 1 k.c. nie może dotyczyć oferty, tj. czynności prawnej w postaci złożenia oświadczenia woli".

wyrok KIO z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. KIO 173/15 "Wyjątek określony w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy z 2012 r. o odpadach dotyczy tylko przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych".

Jeśli ktoś na bazie treści takich wyroków jest w stanie ustalić jak badać spełnienie zasady bliskości w przetargu, to osobiście gratuluję:) Ja po lekturze wskazanych fragmentów i całych wyroków wiedziałam mniej niż przedtem. Co więcej, wydaje się, że wyrok 2 ma się nijak do regulacji prawnych.

Szperałam zatem dość długo. 
Znalazłam Wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2013 r., o sygn. KIO 669/13 „Ustawodawca posługując się terminem "najbliżej położonej instalacji" wskazuje na konieczność odnoszenia przedmiotowego wymogu do odległości pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwiania. Przy czym zasada bliskości zostanie spełniona w odniesieniu do miejsca, w którym będą unieszkodliwiane odpady, pozostającego w najmniejszej odległości od miejsca ich wytwarzania.(…) Unieszkodliwianie odpadów powinno odbywać się na obszarze tego samego województwa, a na obszarze innego województwa jedynie w sytuacji, gdy odległość od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji przeznaczonej do unieszkodliwiania, jest mniejsza niż odległość do instalacji na obszarze tego samego województwa”.

Znalazłam też opinię Ministerstwa środowiska wyrażoną w odpowiedź na interpelację Pani poseł Józefy Szczurek-Żelazko z dnia 4.04.2016 roku o sygn. DGO-I.070.8.2016.MS. Zgodnie z jej brzmieniem: „Uprzejmie informuję, że zgodnie z art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21, z późn. zm.), istnieje zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, w którym zostały wytworzone. Dopuszczalnym wyjątkiem jest sytuacja, w której instalacja do ich unieszkodliwiania, położona na terenie innego województwa, znajduje się bliżej miejsca wytworzenia tych odpadów niż instalacja położona na terenie województwa, w którym zostały one wytworzone lub w przypadku gdy istniejące instalacje na terenie województwa, w którym wytworzono zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne nie mają wolnych mocy przerobowych. Wprowadzenie zasady bliskości w odniesieniu do unieszkodliwiania odpadów o właściwościach zakaźnych miało na celu zapewnienie bezpieczeństwa sanitarnego. W świetle powyższego, należy uznać, że zarówno unieszkodliwianie odpadów zakaźnych na terenie województwa, w którym zostały wytworzone jak i unieszkodliwianie odpadów o właściwościach zakaźnych poza terenem województwa, w którym zostały one wytworzone, ale w instalacji znajdującej się bliżej niż instalacja do unieszkodliwiania odpadów zakaźnych na terenie województwa jest dopuszczalne, przy czym obie te oferty, z punktu widzenia ustawy o odpadach są równorzędne (obie spełniają zasadę bliskości)”. 

I ta krótka treść rozjaśniła mi sytuację:)

Podzielę się z Wami moimi ustaleniami. Wyobraźmy sobie taką sytuację:

W postępowaniu wpływają 4 oferty:

A- instalacja na terenie tego samego województwa na obszarze, którego wytwarzane są odpady,

B,C,D - instalacje na terenie innego województwa

Zasada bliskocijpg

Po sprawdzeniu odległości, okazuje, się, że instalacja B, C jest w mniejszej odległości od miejsca wytwarzania niż instalacja A. Powyższe oznacza, że wszystkie 3 oferty spełniają zasadę bliskości a ich wybór nie będzie naruszeniem ustawy o odpadach. 
Oferta D jest jednak bardziej oddalona od miejsca wytwarzania niż instalacja A - ta oferta jako nie spełniająca zasady bliskości podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Wielokrotnie podczas lektury spotkałam się ze stanowiskiem, zgodnie z którym ust. 5 i 6 art. 20 należy czytać zbiorczo jako jedno kryterium. Brzmiałoby to tak:

Zakaźne odpady medyczne mogą być unieszkodliwianie na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa tylko pod warunkiem, że w województwie, na terenie którego takie odpady zostały wytworzone, nie ma instalacji, która pozwoliłaby je unieszkodliwić, albo istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. 

Już samo przeczytanie tego wzbudzić powinno pewien dyskomfort....bo jak niby porównać odległość od pomiędzy X i A (instalacja w województwie) oraz X i B (instalacja poza województwem), skoro nie ma A?:) Jakiś absurd.

Pamiętaj jednak, że zastosowanie zajdą również postanowienia art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach, zgodnie z którym, odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.

Wydaje się, że pomocne będą tu kryteria oceny ofert, tak skonstruowane aby jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przewidująca
  • najlepszy sposób postępowania z odpadami (art. 17 ustawy o odpadach),
1)zapobieganie powstawaniu odpadów;
2)przygotowywanie do ponownego użycia;
3)recykling;
4)inne procesy odzysku;
5)unieszkodliwianie.

oraz

  • najlepszą dostępną technikę 
Art. 207 ustawy  Prawo ochrony środowiska
1. Najlepsze dostępne techniki powinny spełniać wymagania, przy których określaniu uwzględnia się jednocześnie:
1)rachunek kosztów i korzyści;
2)czas niezbędny do wdrożenia najlepszych dostępnych technik dla danego rodzaju instalacji;
3)zapobieganie zagrożeniom dla środowiska powodowanym przez emisje lub ich ograniczanie do minimum;
4)podjęcie środków zapobiegających poważnym awariom przemysłowym lub zmniejszających do minimum powodowane przez nie zagrożenia dla środowiska;
5)termin oddania instalacji do eksploatacji;
6)dokumenty referencyjne BAT oraz konkluzje BAT, o ile zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
1a. Przy określaniu najlepszych dostępnych technik bierze się pod uwagę wymagania, o których mowa w art. 143, także w przypadku gdy instalacja nie jest nowo uruchamiana lub zmieniana w sposób istotny.

lub
  • najlepszą dostępną technologię 
Art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska,

Technologia stosowana w nowo uruchamianych lub zmienianych w sposób istotny instalacjach i urządzeniach powinna spełniać wymagania, przy których określaniu uwzględnia się w szczególności:

1)stosowanie substancji o małym potencjale zagrożeń;
2)efektywne wytwarzanie oraz wykorzystanie energii;
3)zapewnienie racjonalnego zużycia wody i innych surowców oraz materiałów i paliw;
4)stosowanie technologii bezodpadowych i małoodpadowych oraz możliwość odzysku powstających odpadów;
5)rodzaj, zasięg oraz wielkość emisji;
6)wykorzystywanie porównywalnych procesów i metod, które zostały skutecznie zastosowane w skali przemysłowej;
7)(uchylony);
8)postęp naukowo-techniczny.

Na koniec, tytułem podsumowania, odniosę się do często zgłaszanych przez Was wątpliwości.  NIE ma podstaw do udzielenia zamówienia z wolnej ręki jeżeli jest tylko jedna instalacja w województwie. W związku bowiem z tym, że w postępowaniu oferty mogą złożyć zarówno wykonawcy posiadający właściwą instalację na obszarze województwa, jak i wykonawcy z instalacją poza obszarem województwa ale w odległości od miejsca wytwarzania mniejszej niż instalacja wykonawca z obszaru województwa, postępowanie powinno zostać przeprowadzone z zastosowaniem trybu konkurencyjnego.